1. Processo nº:

1998.34.00000146-1 (código 107 no site do SINAL) – Mandado de Segurança Coletivo tendo o SINAL como representante processual dos filiados que assinaram a competente autorização.

Isenção da cobrança de imposto de renda nas parcelas recebidas da Centrus quando da transposição dos servidores para o RJU. 

3. Histórico:

1. Após concessão de liminar e decisão de mérito favorável na sentença em 1ª instância, a União recorreu e, na 2ª instância, o TRF/DF acatou o argumento de que os valores recebidos caracterizavam rendimento de capital, sujeitos, portanto, à tributação.

O SINAL interpôs Recurso Especial (que no STJ passou a denominar-se REsp nº 437227/DF), contra essa decisão e, a Segunda Turma do STJ, órgão colegiado ao qual estava afeto o julgamento do processo, depois de apreciar e reconhecer o mérito da causa, concedido na 1ª instância, qual seja, não deve incidir imposto de renda no resgate das contribuições efetuadas à entidade de previdência privada sob o regime tributário da Lei nº 7.713 que vigorou de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, matéria pacificada na sua jurisprudência, alegou a existência de decisão transitada em julgado assegurando à CENTRUS a “isenção de imposto de renda sobre os ganhos de capital,  para descaracterizar o direito da isenção dos representados, filiados do SINAL.

Esse argumento usado pelo STJ para negar provimento ao recurso especial do SINAL partiu de uma premissa equivocada, a saber:

1. A Centrus somente recebeu a Certidão de Trânsito em Julgado  em março de 1997, donde se conclui que a suposta “isenção” não poderia ter sido aplicada aos rendimentos anteriores a essa data, que constituem o objeto do nosso processo.

2. A Fazenda Nacional imediatamente ajuizou Ação Rescisória pedindo a desconstituição do julgado. A Rescisória foi julgada procedente, tornando sem efeito a decisão que concedeu imunidade à CENTRUS.

3. A CENTRUS apresentou Recurso Especial contra essa decisão, que foi distribuído ao mesmo Ministro Relator do processo do SINAL. Como o relator entendeu que havia vinculação entre os dois processos, por lei, deveria ter julgado primeiro o da Centrus.

4. Se a Ação Rescisória da Fazenda contra a Centrus foi considerada um empecilho à nossa pretensão, isto é, um fato fora do processo que poderia mudar o rumo do julgamento (“prejudicial externa”, no jargão jurídico), o STJ deveria, primeiro, decidir o seu destino para depois julgar o nosso recurso.

5. É pacífica a jurisprudência, tanto do STJ quanto do STF, no sentido de que entidades de previdência privada não gozam de imunidade tributária, matéria inclusive objeto da Súmula Nº 730 /STF. Essa constatação já permitia vislumbrar o desfecho da Ação Rescisória, que teve julgamento final a favor da Fazenda Nacional publicado em 4.05.2009 e transitado em julgado em 21.05.2009.

6. A palavra “isenção” foi usada como sinônimo de “imunidade”, mas são institutos completamente diversos.

Em uma definição bem simples, imunidade tributária é um benefício previsto na Constituição Federal, ou seja, consiste na limitação constitucional do poder de tributar, é uma "blindagem constitucional à incidência da norma impositiva tributária" (ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de Direito Tributário, p. 147) concedida apenas para aquelas entidades arroladas no texto da Constituição, o que não é o caso das entidades de previdência privada como a Centrus.

Já isenção é a dispensa de recolhimento de tributo que flutua de acordo com os interesses econômicos do Estado a determinadas pessoas físicas ou jurídicas e em determinadas situações, através de leis ordinárias.

Quando o Ministro disse “há decisão judicial que assegura isenção à Centrus”, incorreu em dois equívocos: a) não foi fiel ao texto do reconhecimento judicial de imunidade” obtido pela Centrus em 7.03.1997, tornado sem efeito pela ação rescisória da Fazenda, e b) contrariou a lei ordinária, Decreto-Lei nº 2.065, que vigora desde 1983 que diz, no seu art. 6º, §§ 1º e 2º: “ as entidades de previdência privada não tem isenção sobre rendimentos e ganhos de capital, que deve ser pago diretamente na fonte não gerando direito à restituição”.

Essa diferenciação era de suma importância para o nosso processo para fins de enquadramento na jurisprudência dos Tribunais Superiores em relação à tributação das entidades de previdência privada.

Diante desses fatos o SINAL interpôs Embargos de Divergência, que foram negados liminarmente.

Foram interpostos, então, Embargos de Declaração, que também foram rejeitados.

O SINAL apresentou Segundos Embargos de Declaração, tendo em vista que as contradições e omissões apontadas nos Embargos anteriores não foram sanadas.

Esses Embargos foram admitidos, tendo sido reconhecido que as palavras “imunidade” e “isenção” foram erroneamente empregadas como sinônimos, dando ensejo, portanto, à admissão dos Embargos de Divergência inicialmente rejeitados. Nestes embargos foi reiteradamente pedida a suspensão do processo do SINAL até que se julgasse o processo da Centrus.

Os Embargos de Divergência foram apreciados e não conhecidos, sob a alegação de que não havia semelhança entre os julgados apresentados (decisão publicada em 30.03.2009). Não houve manifestação nem decisão sobre o pedido de suspensão do processo do SINAL até que se julgasse o processo da Centrus.

O SINAL apresentou novos Embargos de Declaração, reiterando a omissão sobre a suspensão do processo, que foram rejeitados em 13.05.2009, cuja decisão pende de publicação.

4. Nota elaborada pela Dra. Ana Luísa Ullmann Dick, uma das advogadas responsáveis pela ação:

“AÇÃO JUDICIAL Cód.107 – Mandado de Segurança
nº 1998.34.00.000146-1/DF

IMPOSTO DE RENDA – ISENÇÃO DE RECOLHIMENTO
DE  IR NAS PARCELAS RECEBIDAS DA CENTRUS

O fato de os embargos de divergência do SINAL não terem sido conhecidos e de os últimos embargos de declaração terem sido rejeitados pelo STJ não significa que os depósitos não possam ser levantados pelo SINAL, porque o mérito da causa, qual seja, a isenção do IR nas parcelas recebidas da Centrus, FOI JULGADO e RECONHECIDO a favor dos beneficiários, representados pelo SINAL, tanto na decisão do TRF1 como na decisão do recurso especial, condicionados, entretanto, a que os rendimentos de capital tivessem sido tributados na fonte.

Como essa condição, prejudicial ao mérito, estava divergente das demais decisões do STJ, sobre a mesma lei e a mesma matéria de direito, foram interpostos os embargos de divergência pelo SINAL, alicerçados em dois pilares fundamentais:

i) no fato de que, a Centrus, sendo uma entidade de previdência privada, não desfruta de imunidade tributária, portanto, a decisão do REsp 437227/DF estava divergente de outras decisões do STJ, colacionadas como paradigmas, onde está dito que “As entidades de previdência privada não desfrutam da imunidade tributária  prevista na Constituição Federal”.

ii) no pedido de suspensão do julgamento do REsp nº 437227/DF até o julgamento final da ação rescisória movida pela Fazenda Nacional em desfavor da Centrus, cujo recurso especial – REsp 675526 – também estava com o mesmo Ministro, tudo com base em arestos paradigmas do próprio STJ, juntados ao processo.

Inexplicável, jurídicamente, o não conhecimento dos embargos de divergência, primeiro, porque restou comprovado no processo que  a alegada decisão judicial de “isenção” não aproveitou à Centrus nos exercícios tributários anteriores a 1997, simplesmente, porque não existia, e o pagamento do imposto de renda na fonte de suas aplicações não era uma opção da Centrus, mas uma imposição legal às fontes pagadoras dos rendimentos que só podiam se abster de recolher o tributo se lhes fosse apresentada uma declaração judicial de imunidade, e isso, até março de 1997, a Centrus não tinha; segundo, porque a decisão já havia sido desconstituíd a pela ação rescisória que aguardava julgamento final no mesmo gabinete do STJ; terceiro, porque os paradigmas da não imunidade das entidades de previdência privada levados à colação, diziam respeito à idêntica situação fática discutida nos autos; quarto, porque o pedido de suspensão do processo, alicerçado na lei processual civil, e nos paradigmas cristalinos do próprio STJ, permanece até hoje sem o devido provimento judicial.

Essa questão da tributação na fonte sobre os rendimentos de capital estava sendo tratada em outro processo, inicialmente, uma Ação Declaratória de Inexistência de Obrigações Tributárias, movida pela Centrus contra a Fazenda Nacional, em 1989, onde a Centrus perquiria um “reconhecimento judicial de imunidade”, já que a Constituição Federal não lhe assegurava essa prerrogativa tributária.

Esse reconhecimento judicial de imunidade, na verdade uma decisão genérica de imunidade tributária às entidades de previdência privada, infiel ao texto constitucional, transitou em julgado e, em 7 de março de 1997 a Centrus conseguiu uma Certidão de Trânsito de Julgado, que foi, a seguir, desconstituída pela ação rescisória movida pela Fazenda Nacional.

Como a Fazenda Nacional saiu vitoriosa na ação rescisória que desconstituiu a decisão judicial de imunidade ou  eventual “isenção” (conforme foi dito na decisão do recurso especial do SINAL), a Centrus entrou com recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, que não foi admitido por contrariar matéria constitucional e Súmula do STF. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial da Centrus, por notória contrariedade à dicção do Art. 6º, §§ 1º e 2º do Decreto-Lei nº 2.065//83, foi julgado a favor da Fazenda Nacional, transitou em julgado em 21.05.2009, sendo os autos remetidos ao TRF1. A partir de agora, esta tornou-se uma questão exclusiva entre a Fazenda e a Cen trus, deixando de prejudicar a isenção dos filiados no processo do SINAL

O que o SINAL fez depois da decisão do seu recurso especial, onde o Ministro João Noronha reconheceu o mérito da ação, mas condicionou-o à anterior tributação na fonte pela Centrus, foi assegurar COM TODAS AS MEDIDAS JUDICIAIS POSSÍVEIS, A SUSPENSÃO DO SEU PROCESSO PARA QUE NÃO TRANSITASSE EM JULGADO antes do trânsito em julgado da ação rescisória da Fazenda, e, efetivamente, CONSEGUIU !!

Os embargos de divergência foram interpostos não para atacar o mérito, concedido, da decisão, mas porque havia decisões diferentes no STJ com relação a essa condição, também chamada de “circunstancial imunidade” concedida aos fundos de pensão, e, principalmente, porque, havendo o processo da rescisória que se constituía em “prejudicial externa” ao direito da isenção do IR dos seus filiados, tornava-se imprescindível suspender a ação do SINAL até que fosse julgada a rescisória.

O STJ sequer se pronunciou, ATÉ HOJE, sobre o pedido de suspensão do processo do SINAL e esta omissão foi objeto dos embargos de declaração, que foram rejeitados, MAS AINDA NÃO PUBLICADOS.

As inúmeras tentativas de convencimento do Ministro Relator do processo do SINAL restaram infrutíferas neste sentido. Entretanto, as outras inúmeras audiências com o Ministro Relator da ação rescisória resultaram frutíferas ao SINAL, tanto que, dentre os   mais de 8.000 processos que se encontravam no subsolo do STJ aguardando julgamento pela 2ª Turma (conforme palavras do próprio Ministro Mauro Campbell, relator do processo) a ação rescisória, dada a sua importância para o nosso Mandado de Segurança muito bem demonstrada em vários memoriais, foi considerada relevante e julgada em definitivo, com decisão transitada em julgada em 21.05.2009, a favor da Fazenda Nacional, onde restou comprovado que a Centrus, ef etivamente, pagou o imposto de renda sobre os rendimentos de suas aplicações financeiras.

A par de todas estas questões, é importante ressaltar que, após a interposição dos embargos de divergência do SINAL, foram julgados os Embargos de Divergência no REsp nº 501.163/SC, de relatoria da Ministra Denise Arruda, pacificando a oscilação da jurisprudência no âmbito da 1ª Seção do STJ, com relação ao afastamento peremptório da circunstancial imunidade ou eventual isenção judicial dos fundos de pensão como óbice ao gozo da isenção dos beneficiários prevista no art. 6º, VII, b, da Lei nº 7.713/88.

Conforme se comprova na Ementa do EREsp nº 501.163/DF, disponível no site do STJ, o REsp nº 437.227/DF, foi trazido como oscilação de jurisprudência vencida, ao fundamento de que aquela “isenção” em favor do fundo de pensão Centrus, constante na decisão do REsp nº 437.227/DF (que já havia até sido desconstituída, na época, por ação rescisória movida pela Fazenda Nacional em desfavor da Centrus, REsp nº 675.526/DF) tornou-se fator irrelevante para o reconhecimento do mérito concedido no direito postulado, no sentido de que o resgate das contribuições vertidas pelos contribuintes ao fundo de pensão sob o regime da Lei nº 7.713/88 está isento do imposto de renda porque as contribuições foram tributadas na fonte.

Ou seja, o REsp nº 437.227/DF serviu de fundamento para pacificar a jurisprudência a favor de outros beneficiários, autores ou representados, em outros processos, entretanto, a eles, aos representados no EREsp nº 437.227/DF, a nova interpretação do direito não foi aplicada.

Esta matéria foi objeto do pedido de uniformização de jurisprudência pendente de despacho do Ministro Relator.

Deslindados os fatos, abriu-se o caminho para o SINAL iniciar os procedimentos do cumprimento da sentença concessiva do mérito, reconhecido nas decisões do TRF1 e do STJ.

Portanto, em 21.05.2009, o SINAL deu entrada com o pedido de cumprimento da sentença e levantamento dos depósitos junto à 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal.

Para acelerar os procedimentos burocráticos, estão agendados, para esta semana, audiências com o Ministro Luiz Fux, para tratar do processo do SINAL que aguarda publicação da decisão dos embargos de declaração no STJ e demais petições ainda pendentes, e com o Juiz da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal onde foi protocolado o pedido de levantamento dos depósitos.

              Atenciosamente,

              Ana Luisa Ullmann Dick

              OAB RS 29 560